Permittering av uorganiserte

Borgarting lagmannsrett slo i 2010 fast at uorganiserte ikke nyter samme vern som ansatte som er bundet av tariffavtaler når bedriften har behov for å gjennomføre permittering. Det innebærer at de ulovfestede reglene kun gjelder så langt de passer. Det innebærer at saksbehandlingsfeil ikke nødvendigvis betyr at permitteringen vil bli satt til side som usaklig.

Les dommen fra Borgarting lagmannsrett nedenfor:

Dommen ble ikke prosedert av våre advokater, men presenteres som illustrasjon og oppdatering på rettsutviklingen i arbeidsrettssaker.

Alle arbeidsrettslige problemstillinger og tvister mellom to eller flere parter må håndteres individuelt og på riktig måte. Vurderinger knyttet til permittering kan være komplekse og det vil regelmessig være en fordel å bli bistått av advokat med omfattende arbeidsrettslig erfaring.

Vi er spesialister innen arbeidsrett og gir bistand over hele landet. Ta kontakt i dag.

Saken gjelder midlertidig forføyning med krav om gjeninntreden i stilling etter permittering.

A har vært ansatt som reisekonsulent i X Travel AS fra 1. februar 2000, først i 60% og deretter i 100% stilling fra 1. april 2004. I perioder i 2009 betjente A sentralbordet sammen med andre, men fra 1. januar 2010 betjente A sentralbordet på full tid.

X Travel AS er et familieeid reisebyrå, med 26 ansatte, hvorav 15 salgskonsulenter.

Finanskrisen høsten 2008 og utbruddet av svineinfluensa høsten 2009 påvirket reselivsbransjen negativt. I løpet av 2009 la flyselskapene om sitt betalingssystem overfor reisebyråene, slik at kredittperioden ble redusert. For X Travel AS var konsekvensen et betydelig redusert driftsresultat og svekket likviditet.

I begynnelsen av juni 2009 sendte daglig leder i X Travel AS B en epost til de ansatte vedrørende følgene av den økonomiske situasjonen samtidig som det ble opplyst om ulike sparetiltak.

Den 3. desember 2009 ble de ansatte informert om at utbetaling av desemberlønnen måtte utsettes til 17. desember 2009 på grunn av selskapets dårlige likviditet og 19. januar 2010 besluttet ledergruppen i X Travel AS å permittere to ansatte, en fra salgsavdelingen og en fra tariffavdelingen. A var den ene av disse. Ved utvelgelsen var det hovedsakelig lagt vekt på de ansattes produktivitet.

Dagen etter, 20. januar 2010, ble det holdt allmannamøte om permitteringen, hvoretter daglig leder B informerte A, som samtidig ble varslet om at hun ville bli permittert fra 11. februar 2010.

A fremsatte 16. februar 2010 begjæring om midlertidig forføyning ved Oslo byfogdembete overfor X Travel AS med påstand om gjeninntreden, idet hun mente permitteringen var ulovlig. X Travel AS ga tilsvar og bestred kravet. Etter muntlige forhandlinger, hvor det ble avgitt partsforklaringer og avhørt ett vitne, avsa Oslo Byfogdembete 12. mars 2010 kjennelse med slik slutning:

Om enkelthetene i sakens bakgrunn vises til den påankede avgjørelse og til lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

A har påanket kjennelsen til Borgarting lagmannsrett og X Travel AS har gitt tilsvar.

A har i det vesentlige gjort gjeldende:

Byfogdembetet har uriktig lagt til grunn at det forelå en slik plutselig og midlertidig situasjon at permittering var saklig.

Kravet til saklighet innebærer at det må foreligge en plutselig og midlertidig situasjon som kan begrunne permittering. Bedriften har hatt vanskeligheter i lengre tid, og det er ikke sannsynliggjort at situasjonen tilsa at permittering var nødvendig. Kravet til bevis blir særlig stort når det dreier seg om permittering av eldre personer med lang ansiennitet, jf arbeidsmiljøloven § 1-1 b, og permitteringen dertil skjer på ubestemt tid.

Arbeidsmiljøloven må gjelde også ved permitteringer, i alle fall så langt den passer. At norsk rett åpner adgang til permittering, også utenfor tariffområdene, innebærer ikke at arbeidsmiljøloven kan settes helt til side. Byfogdembetet la ikke nok vekt på lovens verneregler ( §§ 15-1 og 15-7) i forhold til saklighetskriteriet.

Det er begått grove feil ved bedriftens saksbehandling, og dette får betydning for permitteringens lovlighet.

Permittering av 2 ansatte innebar en reduksjon av arbeidsstyrken på 7,7%. Det er påfallende at det ikke foreligger noen dokumentasjon for beslutningen i form av styrereferater, ledermøtereferater eller lignende, jf kompetanseregelen aksjeloven § 6-14 tredje ledd. Fraværet av slik dokumentasjon styrker mistanken om at permitteringen ikke er en kortsiktig besparelse for å komme igjennom krisen, men ledd i en varig kostnadsreduksjon, som ikke begrunner permittering.

Det skulle vært avholdt drøftelsesmøte, der A kunne fremkommet med opplysninger om sin subjektive situasjon etter sykdom, skilsmisse m.m. Det kunne også fremkommet alternativer til permittering. Ingen av disse forholdene er vurdert av bedriften, noe som gjør permitteringen usaklig.

Retten legger feil bevisbedømmelse til grunn når den karakteriserer den økonomiske situasjon i bedriften som prekær. Etter et positivt driftsresultat på ca kr 2,2 millioner i 2007 og ca kr 1,4 millioner i 2008 hadde bedriften en egenkapital på ca kr 8,6 millioner, som ga en egenkapitalandel på 39,9 %.

Selv om resultatet for 2009 blir negativt, er det klare tegn til bedring i slutten av 2009 og i 2010. Den økonomiske situasjonen er klart innenfor grensen av hva bedriften kan bære. Noen situasjon som tilsa at alle regler kunne settes til side, forelå derfor ikke.

Dersom lagmannsretten kommer til at permitteringen var usaklig, har A krav på å gjeninntre i stillingen, samt krav på full lønn i perioden idet mottatte dagpenger må betales tilbake.

A har nedlagt slik endelig påstand:

X Travel AS har i det vesentlige gjort gjeldene:

Byfogdembetets kjennelse er riktig og bygger på et korrekt faktum og riktig lovanvendelse. Derunder er det korrekt lagt til grunn at svakheter ved saksbehandlingen ikke kan medføre at permitteringen av A er ulovlig.

Byfogdembetet har gitt en god og riktig beskrivelse av økonomien i bedriften, derunder betydningen av finanskrise, svineinfluensa og strammere likviditetstilgang. I ettertid er vulkanutbruddet på Island kommet i tillegg, noe som har forlenget krisen, og umuliggjort en avvikling av permitteringen på det nåværende tidspunkt. Det er imidlertid positivt feil når A karakteriserer permitteringen som et ledd i en varig omlegging. X Travel AS ønsker tvert imot å få A tilbake i arbeid så snart det er beskjeftigelsesgrunnlag for det.

Det er i anken vist til at selskapet har høy egenkapitalandel. Det vesentlige av midlene består imidlertid av bundne midler, som pensjonsmidler, driftsmidler og kundefordringer. Selskapets egenkapitalsituasjon er uansett irrelevant.

Bedriften har foretatt alle de sparetiltak som har vært mulige, derunder reforhandlet leieavtalen, slik at en frasa seg en etasje, byttet bredbåndsleverandør, og sagt opp parkeringsplass, frosset lønninger og unnlatt bonusutbetalinger. Opplysninger om dette ble gitt de ansatte ved epost 5. juni 2009. I tilegg gis det rutinemessig månedlige rapporter til de ansatte om utviklingen.

Beslutningen om permittering ble tatt i ledergruppen, hvoretter B avholdt separate møter med de berørte, der det ble orientert om bakgrunnen. Deretter ble det avholdt fellesmøte med alle ansatte. Etter dette ble permitteringsvarsel gitt. Fristen var 3 uker, mens Hovedavtalens krav er 2 uker.

Byfogdembetet har korrekt kommet til at det var helt nødvendig for bedriften å redusere, samt at situasjonen, ut fra det som ble forklart i rettsmøtet, måtte anses som midlertidig.

Utvelgelsen skjedde på grunnlag av grundige vurderinger i ledergruppen, som kjente As private situasjon.

Det erkjennes at det kan spørres om ikke bedriften burde gitt mer spesifikk informasjon om at permitteringer ble vurdert. Noen plikt til å gi forhåndsvarsel er det imidlertid ikke i et tilfelle som ikke reguleres av Hovedavtalen. De ansatte er ikke organisert, og det er ikke tillitsvalgte.

Noen drøftingsplikt med arbeidstakeren kan ikke utledes av arbeidsmiljøloven § 15-1. Slike drøftelser ville uansett ikke hatt noen betydning i dette tilfellet, hvor bedriftens stilling var prekær. A kunne ikke gitt opplysninger som ville påvirket utfallet.

X Travel AS har nedlagt slik påstand:

Lagmannsretten ser saken slik:

Partene er enige om at byfogdembetet i det vesentlige har bygget sin avgjørelse på et riktig faktum, og lagmannsretten finner ikke grunn til å fravike hovedregelen om at saken avgjøres etter skriftlig behandling, jf tvisteloven § 29-15 første ledd.

Det følger av tvistloven § 34-2 at midlertidig forføyning bare kan besluttes dersom kravet det begjæres forføyning for - her kravet om gjeninntreden i stilling etter påstått ulovlig permittering - og sikringsgrunnen er sannsynliggjort.

Det er ikke tvilsomt at norsk rett åpner for permittering, også utenfor områder som er dekket av tariffavtaler, og at Hovedavtalens bestemmelser om permittering, derunder dens § 8-1 om at permittering kan foretas når « saklig grunn gjør det nødvendig for bedriften » får tilsvarende anvendelse så langt de passer. Det vises for øvrig til byfogdembetets redegjørelse for det rettslige grunnlag og vilkår for permittering, som er dekkende også for lagmannsrettens syn. Med hensyn til når permittering kan anses « nødvendig, » bemerkes at det ikke er noe vilkår at bedriften, om permittering ikke gjennomføres, vil måtte nedlegges eller gå konkurs. Det avgjørende er om den midlertidige situasjonen gjør det umulig å beskjeftige de ansatte på en forsvarlig måte jf Per Helge Mork: Hovedavtalen LO-NHO 2006-2009. Det typiske vil være at det har inntrådt forhold som medfører en vanskelig salgs-/ordresituasjon, som antas å ville være forbigående. Dersom det i en slik situasjon ikke er mulig å gi arbeid for alle, vil permittering kunne anvendes.

Byfogdembetet la til grunn at X Travel AS var kommet i en vanskelig økonomisk situasjon som følge av den salgssvikt og den endrede ordresituasjon som fulgte av finanskrisen, utbruddet av svineinfluensa og at flyselskapene la om sine betalingsrutiner slik at bestilte billetter måtte betales etter 7 dager, ikke 45 dager som tidligere. Byfogdembetet la videre til grunn at selskapets likviditet var så presset at desemberlønningen ble forsinket. At disse forhold inntrådte er ikke bestridt og byfogdembetet fant, på grunnlag av vitneforklaringer fra representanter for selskapets ledelse, at det var nødvendig å redusere lønnskostnadene for å redde selskapet. Lagmannsretten kan ikke se at det er fremkommet opplysninger som tilsier at dette var en uriktig vurdering, eller at det forelå alternative tiltak som kunne vært utprøvd for å unngå permittering.

Det er et vilkår for å benytte permittering, der terskelen er betydelig lavere enn ved oppsigelse, jf Fougner/Holo: Arbeidsmiljøloven (2006) side 733, at situasjonen kan karakteriseres som midlertidig. Lagmannsretten kan ikke se at det har betydning om den situasjon som til slutt gjør det umulig å beskjeftige ansatte på en for bedriften forsvarlig måte, inntrer plutselig eller over tid. Det avgjørende er om den vil vedvare, slik at kravet til midlertidighet er oppfylt. Lagmannsretten er enig med byfogden i at de forhold som medførte krisen, må forventes å normalisere seg innen forholdsvis kort tid og at midlertidighetskravet er oppfylt.

A har videre vist til at selskapet hadde en høy egenkapitalandel i forhold til totalkapitalen, og at permittering derfor ikke var nødvendig.

Vilkårene for permittering er knyttet til bedriftens evne til å beskjeftige de ansatte på en forsvarlig måte. Om selskapet har resurser til å tåle å betale for ansatte som ikke kan beskjeftiges, er i utgangspunktet underordnet. Slik lagmannsretten forstår saken, hadde X Travel AS verken mulighet til å beskjeftige alle ansatte, eller likviditet til å betale for disse så lenge den oppståtte krisen i reiselivsbransjen vedvarte. At egenkapitalen, i prosent av totalkapitalen var høy, er isolert sett av liten betydning for vurderingen av behovet for akutte tiltak for å komme igjennom krisen. Dette særlig når den høye egenkapitalandelen kan ses som et resultat av at totalkapitalen reduseres ved redusert tilgang på fremmedkapital.

A har vist til at det ikke foreligger dokumentasjon for selskapsorganenes behandling av permitteringsspørsmålet. Således foreligger ikke styreprotokoller, protokoller fra ledermøter eller lignende. Lagmannsretten er enig i at det ville vært naturlig om selskapets situasjon, de foreliggende handlingsalternativer og nødvendigheten av permittering var behandlet i selskapets styre. At situasjonen som utløser permitteringsbehovet er midlertidig, er ikke ensbetydende med at de endringer i organisasjonen som følger av dette også er midlertidig, og det er kritikkverdig at det ikke foreligger konkret dokumentasjon for at forholdet mellom permitteringer og oppsigelser ble vurdert. Isolert sett er imidlertid ansettelser og oppsigelser daglig leders, ikke styrets, ansvar, jf aksjeloven § 16-14. At det i dette tilfelle dreier seg om permitteringer, gjør ingen endring i dette. Det bemerkes at en annen og mer formell saksbehandling i selskapsorganene i dette tilfellet uansett ikke kan antas å ville påvirket beslutningens innhold.

Ledelsen i X Travel AS hadde gitt de ansatte løpende informasjon om den økonomiske utvikling for bedriften, men det ble ikke gitt spesifikk informasjon om at permitteringer ble vurdert. Det ble heller ikke foretatt individuelle drøftelser med de aktuelle ansatte.

I hovedavtalen kapittel 9 er det gitt bestemmelser om at permitteringer skal drøftes med tillitsvalgte, som også har rett til innsyn i økonomiske forhold av betydning for permitteringsspørsmålet. Tilsvarende regler finnes i arbeidsmiljøloven kapittel 8 for virksomheter som beskjeftiger mer enn 50 personer. I arbeidsmiljøloven § 15-1 er det pålagt arbeidsgiver å drøfte spørsmålet om oppsigelse med arbeidstaker og dennes tillitsvalgte.

I nærværende sak er de ansatte ikke organiserte og har ikke tillitsvalgte. Verken hovedavtalen eller arbeidsmiljølovens bestemmelser i kapittel 8 eller § 15-1 om de tillitsvalgtes rolle ved permittering kommer derfor til anvendelse. Om drøftelsesplikten som gjelder overfor arbeidstaker ved oppsigelse, jf arbeidsmiljøloven § 15-1 likevel kan gis tilsvarende anvendelse ved permittering er etter lagmannsrettens skjønn tvilsomt. Når bedriften ikke har tillitsvalgte, vil drøftelser med hver enkelt ansatt som det kan være aktuelt å permittere, kunne bidra til å flytte ansvaret for de beslutninger som tas over på de ansatte og å spille disse ut mot hverandre, og derved bidra til uro som kan å gjøre situasjonen vanskeligere både for dem og for bedriften. Også de forhold som i det konkrete tilfellet kan tilsi at beslutningen må tas raskt, slik situasjonen synes å ha vært her, vil det kunne fremstå som uhensiktsmessig å foreta slike individuelle drøftelser, sett opp mot hvilken verdi slike vil ha for klargjøring av beslutningsunderlaget. I små og oversiktlige virksomheter vil ledelsen måtte forventes å ha relativt god innsikt i den enkeltes situasjon, noe som konkret i denne saken også synes å ha vært tilfellet. At individuelle drøftelser ikke ble gjennomført, kan etter dette ikke tillegges avgjørende betydning.

Lagmannsretten er enig med A og byfogdembetet i at det før beslutningen ble tatt, burde vært gitt spesifikk informasjon om at permitteringer ble vurdert. Opplysning om dette vil blant annet kunne bidra til at informasjon av betydning for beslutningen, kommer frem til ledelsen. Noen uttrykkelig plikt til å gi slik informasjon kan imidlertid ikke utledes av lovverket. Unnlatelse kan derved heller ikke i seg selv gjøre permitteringen ulovlig, men kan få betydning for vurderingen av om saksbehandlingen totalt sett har vært forsvarlig. Lagmannsretten finner, under en viss tvil, at unnlatelsen i dette tilfellet, verken isolert eller sett i sammenheng med saksbehandlingen for øvrig, derunder mangelfull dokumentasjon for vurderingen av forholdet mellom permittering og oppsigelse, har vært uforsvarlig eller påvirket innholdet av permitteringsbeslutningen, og saksbehandlingen kan derfor ikke lede til ugyldighet.

Spørsmålet er så om utvelgelsen av A er saklig begrunnet. Byfogdembetet uttaler om dette blant annet:

Ut fra disse kriterier fant byfogdembetet at permitteringen av A var saklig.

Lagmannsretten er enig med byfogdembetet i at det ved permittering vil være saklig å legge betydelig vekt på den umiddelbare effekten av utvelgelsen. Permitteringens formål er å oppnå kortsiktige resultater, og de lagsiktige perspektiver knyttet til mulighet for intern omskolering og opplæring kommer da naturlig i bakgrunnen. Det må likevel tas rimelige individuelle menneskelige hensyn og informasjon om hver enkelt av dem som kan være aktuelle for permittering må vurderes. Byfogdembetet fant at bedriften hadde den nødvendige informasjon om As subjektive situasjon og vurderte dette opp mot øvrige aktuelle ansatte, uten at det fikk avgjørende betydning. Om detaljene i forholdet mellom A og øvrige ansatte som det kunne vært aktuelt å permittere vises til byfogdembetets kjennelse. Det er for lagmannsretten ikke fremkommet noe som tilsier at byfogdembetets vurdering av dette spørsmålet var uriktig.

Lagmannsretten kan ikke se at det er fremkommet noe som skulle tilsi at det i dette tilfellet dreiet seg om en skjult oppsigelse. Kravet til saklighet må imidlertid være oppfylt i hele permitteringstiden. Det bemerkes i denne sammenheng at problemene i X Travel AS er blitt forlenget som følge av vulkanutbruddet på Island, som etter det opplyste ledet til at det i en periode ikke fant sted noe salg, men derimot måtte foretas refusjoner på solgte billetter. Lagmannsretten legger etter dette til grunn at saklighetskriteriet fortsatt er oppfylt og at permitteringen var lovlig.

Da det etter dette ikke er sannsynliggjort et hovedkrav, er det heller ikke for lagmannsretten grunn til å vurdere om det foreligger sikringsgrunn.

Anken må etter dette forkastes.

X Travel AS har påstått seg tilkjent sakskostnader for begge instanser.

Byfogdembetet kom til at det forelå sterke grunner til å fravike hovedregelen om tilkjenning av sakskostnader når saken er vunnet fullt ut, jf tvisteloven § 20-2 første ledd, og viste til unntaksbestemmelsen i § 20-2 tredje ledd nr 1 (skal være bokstav a). Lagmannsretten er enig i byfogdens omkostningsavgjørelse, og viser til at det som følge av svakhetene ved X Travel AS' saksbehandling medførte at relevante fakta som gjorde permitteringen lovlig, først fremkom gjennom ledelsens forklaringer for retten.

Også for lagmannsretten har X Travel AS vunnet saken fullstendig og har i utgangspunktet krav på å få sine sakskostnader dekket, jf tvisteloven § 20-2 første ledd. Lagmannsretten finner imidlertid at det foreligger tungtveiende grunner til å frita A for erstatningsplikten, idet saksbehandlingen og dokumentasjonen for beslutningen i X Travel AS har vært mangelfull, noe som har skapt tvil om kravet til forsvarlig saksbehandling er oppfylt, jf tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav a. Det er også lagt noe vekt på at saken har vært av stor velferdsmessig betydning for A, jf tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav c.

Saksomkostninger tilkjennes etter dette ikke.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning

Vi bistår klienter over hele landet.